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Malgré les études attestant de la persistance des pratiques discriminatoires, il demeure souvent très difficile pour une victime individuelle de prouver en justice, dans un cas particulier, qu’elle a été discriminée. Pour remédier à cette difficulté, qui fait obstacle à une protection juridictionnelle effective contre les discriminations, les législations fédérales, régionales et communautaires relatives à la non-discrimination ont introduit, conformément au droit de l’Union européenne, la règle dite du partage ou de l’aménagement de la charge de la preuve. Cette règle, qui s’applique devant les juridictions civiles, sociales et administratives, à l’exclusion des procédures pénales, vise à alléger la charge de la preuve pesant sur les personnes qui agissent en justice pour dénoncer une discrimination. Si son principe est simple, la mise en pratique de ce mécanisme soulève toutefois diverses interrogations. Les deux premières sections de ce chapitre seront consacrées à l'analyse de ce dispositif. On commencera par en exposer plus en détail l’esprit et le fonctionnement (section 1). On examinera ensuite certains modes de preuve particuliers de faits susceptibles de faire naître une présomption de discrimination : le « test de récurrence », le recours à un comparateur ou « test de comparabilité », les « tests de discrimination » qui englobent le « test de situation » et la méthode du « client mystère », les données statistiques (section 2). Le mécanisme de l’aménagement de la charge de la preuve n’est toutefois pas d’application dans les procédures pénales. Or, certaines discriminations font l’objet d’une incrimination pénale. Dans de tels cas de figure, la victime a le choix entre introduire une action au civil ou au pénal. Aussi, dans un troisième temps, on examinera les différences entre les règles de preuve applicables respectivement aux procédures civiles et pénales afin de mettre en lumière les avantages et inconvénients, du point de vue de la victime, de la voie pénale comparée à la voie civile dans les procédures pour discrimination (section 3).
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Ringelheim, J., & van der Plancke, V. (2018). Prouver la discrimination en justice. In Julie Ringelheim et Patrick Wautelet (ed.), Comprendre et pratiquer le droit de la lutte contre les discriminations (1ère édition, p. p. 136-173). Anthemis. https://hdl.handle.net/2078.5/215796